К вопросу об охране смежных прав при DTH-трансляции

Данный материал написан по результатам нашей переписки с Евгением Власовым, юристом PricewaterhouseCoopers, бывшим юристом "Ростелекома", кандидатом юридических наук о правомочности требования операторами кабельного и спутникового телевидения защиты своих исключительных прав при неправомочном использовании их телевизионного сигнала. Целью его написания является желание привлечь внимание профессионального сообщества к этому вопросу.    Согласно ст. 1330 ГК РФ организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право на правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач.    До вступления в силу 35-ФЗ от 12.03.2014 ст. 1229 ГК РФ определяла организацию эфирного или кабельного вещания как "юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений)." Таким образом, юридические лица, имеющие лицензию на вещание, автоматически признавались организацией эфирного или кабельного вещания, и за ними закреплялись соответствующие права.    35-ФЗ дополнил эту статью таким образом, что организацией эфирного или кабельного вещания стало признаваться юридическое лицо, не просто осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений), но и самостоятельно определяющее содержание таких передач. Так же такое юридическое лицо получило право осуществлять сообщение в эфир или по кабелю с помощью третьих лиц.    Суть позиции Евгения Власова сводится к тому, что и до вступления в силу новой редакции 1329 операторы также не являлись вещателями. Вещателями должны быть признаны телеканалы, подбирающие (агрегирующие) контент и осуществляющие его сообщение (вещание) самостоятельно или с помощью третьих лиц. Соответственно, только телеканал может обратиться с иском в суд о защите своих исключительных прав, так как обычно операторы заключают с каналами договоры о предоставлении неисключительной лицензии и не получают права на защиту прав, полученных от каналов по таким договорам. У оператора, несмотря на наличие лицензионного договора с каналом, такого исключительного права на осуществленное сообщение в эфир не возникает.    Обратимся к комментариям к статье 1329 ГК РФ, подготовленным Рузаковой Ольгой Александровной, заместителем руководителя аппарата Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, доктором юридических наук.    Разбирая основы понятий "организация эфирного или кабельного вещания", "сообщение в эфир", "вещание", "трансляция" и многих других О.А. Рузакова приходит к одному очень важному выводу, на который я и хотел бы обратить ваше внимание. Вот выдержка из её комментария: "в соответствии с Законом о СМИ "вещатель" обязан получить лицензию на вещание. Таким образом, лицензия на вещание выполняет не только функцию разрешительного документа, но и своеобразную функцию идентификации лица именно как вещателя в ряду лиц, осуществляющих или обеспечивающих распространение СМИ.   Закон о СМИ выделяет две разновидности лицензии на вещание. Универсальная лицензия выдается вещателю, которым может быть редакция телеканала или радиоканала, и предоставляет ему право осуществлять распространение телеканала или радиоканала на всей территории РФ в любых средах вещания, в том числе осуществлять наземное эфирное вещание, спутниковое, либо кабельное вещание. Вещатель, не являющийся редакцией телеканала или радиоканала, в соответствии с лицензией на вещание вправе осуществлять распространение телеканала или радиоканала на территории РФ в определенной среде или средах вещания в пределах прав, полученных таким вещателем в установленном порядке от редакции телеканала или радиоканала. Поскольку согласно комментируемой статье организация эфирного или кабельного вещания самостоятельно определяет содержание своих передач (т.е. выполняет функции редакции с точки зрения Закона о СМИ), только вещатель, обладающий универсальной лицензией, может признаваться организацией эфирного или кабельного вещания в смысле ГК РФ."   Если с кабельными операторами все более-менее ясно — чаще всего каналы сообщают в эфир свои телепередачи в сети оператора на основании своих вещательных лицензий, и в случае нарушения исключительных прав при использовании сигнала оператора именно каналы должны обращаться с исками в судебные инстанции или правоохранительные органы, то со спутниковыми платформами все гораздо сложнее.   Согласно сложившейся в России практике и в связи с особенностью получения лицензий на спутниковое вещание, телеканалы, учредители СМИ, заключают лицензионные договора со спутниковыми операторами, которые, в свою очередь, получают лицензию на вещание этих каналов на своей платформе. В этой цепочке ни у одного из участников нет универсальной лицензии на вещание, и таким образом, согласно комментарию О.А. Рузаковой, ни одна из сторон не может быть признана организацией эфирного или кабельного вещания для целей ГК РФ.    Согласно мнению Евгения Власова, трансляция канала на спутниковой платформе подпадает под определение статьи 1329 ГК РФ — сообщение в эфир с помощью третьих лиц. Лицензия на вещание (универсальная или на вещание в определённой среде) не является основным и бесспорным критерием, определяющим вещателя. Этот критерий не работает, например, в случае оформления лицензии на представительство канала. Основными признаками вещателя являются (1) наличие договоров о приобретении прав на вещание контента (отдельных программ) или договоры о создании программ, вышедших затем на этом канале в эфир, и (2) договоры с операторами на выход канал в эфир.    К, сожалению не могу с ним согласиться — на мой взгляд, фраза статьи 1329 ГК РФ о сообщении в эфир с помощью третьих лиц имеет отношение лишь к моменту, когда компания, учредитель СМИ, осуществляет вещание в сети оператора по лицензионному договору, о чем убедительно рассуждает О.А. Рузакова, но не к описанному выше казусу.    Таким образом, в случае неправомочного использования спутникового сигнала телепрограммы, ни оператор, обладающий вещательной лицензией, но не определяющей содержание телепередач, ни телеканал, не обладающий вещательной лицензией на распространение своих телепрограмм в этом сигнале, не будут иметь право обращаться в судебные инстанции и правоохранительные органы с требованием защиты своих исключительных прав, в связи с отсутствием таковых, согласно ГК РФ.   С таким заявлением могли бы выступить владельцы исключительных прав на телепрограммы, входящие в канал, но вероятность такого развития событий представляется крайне малой.    К сожалению, мы не смогли найти примеры правоприменительной практики, где бы освещался этот вопрос. В частности, Суд по Интеллектуальным Правам в мотивировочной части своего решения от 22.06.2015 г. по знаменитому уже иску НСК о неправомерном публичном показе их сигнала, цитирует ст. 1329 ГК РФ в старой (!) редакции, признавая оператора организацией эфирного или кабельного вещания на основании имеющихся у него вещательных лицензий. Совершенно очевидна неправомочность такого решения как минимум в части телеканалов, учредителем которых оператор не является.   Учитывая важность поднятого вопроса, мы предлагаем профессиональным участникам сообщества присоединиться к его обсуждению. Ссылка на источник